Anonim Şirketlerde Avukat Bulunudurma Zorunluluğu

Avukatlık Kanunu'nda 2008 yılında yapılan düzenleme ile sermayesi 250 bin lira ve üzerinde olan anonim şirketlere sözleşmeli bir avukat bulundurma zorunluluğu gelmiş ve bunun için süre tanınmış, bu hükmün yürürlüğe girmesinden sonra verilen süre geçmesine rağmen anonim şirketlerce pek ciddiye alınmamıştı. Ancak baroların ve barolar birliğinin son günlerdeki uyarılarından sonra denetimler başladı. Yasaya uyulmamasından kaynaklı olarak yıllık 35.000,00 L'yi aşan ceza uygulanmaktadır.2011 yılından itibaren avukatla sözleşme yapmamış olan şirketlere geçmişe yönelik cezaları da kesilince önemli tutarlar meydana geliyor. Zira bazı iş adamları zaten bizim avukatta vekalet var diyerek sözleşme yapma gereği duymasa da burada yasa koyucunun bu kuralı sözleşmeye bağlandığı için savcılık sözleşmenin olup olmadığına bakıyor.

Bu konu daha önceleri bir takım itirazlara sebep olmuştu. Kimisi böyle bir hükmün anayasaya aykırılığından bahisle dava da açtı. Kimisi neden anonim şirket diye kimi neden ceza veriliyor diye kimi cezanın neden geçmişe yönelik diye davalar açmış olsa da anayasa mahkemesi de bu hususta gerekçelerini sayarak itirazları red etti. Geçtiğimiz günlerde düğmeye basan barolar, yasada sayılan niteliklerdeki şirketlere ilişkin ihbarnamelerini savcılıklara göndermeye başladı. Şimdilik savcılıklarda bu yasal zorunluluğu sürpriz cezalarla öğrenen iş adamları bu yasal eksikliği bir an evvel gidermek zorunda kaldılar.

1136 sayılı Avukatlık Kanunun 35.maddesinde 2008 yılında yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin kuruluşunda aranan asgari sermaye miktarının beş katı(250.000-TL) veya daha fazla esas sermayeye sahip olan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurması zorunlu hale getirilmiştir.

Bu kurala aykırı davranan anonim şirketlere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.

Bahsi geçen zorunluluk sadece esas sermayesi 250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketler için geçerli olup, sermayesi bu limitin altında olan anonim şirketler ile sermayesi ne olursa olsun bütün limited şirketler bu zorunluluğun kapsamı dışındadır.

Getirilen düzenleme uyarınca, esas sermayesi Kanunda öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler ve üye sayısı yüz veya daha fazla olan kooperatifler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Söz konusu hükümde özellikle“sözleşmeli bir avukat”tan bahsedilmiştir. Dolayısıyla anonim şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatlar bu kapsama girmeyecektir. Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde bu yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır.

Bahsi geçen sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanacak ve birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilecektir. Bu sözleşmeye istinaden avukat tarafından serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve söz konusu makbuzların örnekleri, her yılın sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulacaktır.

A.Ş.LERDE SİGORTALI ÇALIŞAN AVUKATLAR KAPSAMA GİRER Mİ?

En çok tartışma yapılan hususlardan birisi de şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatların bu kapsama girip girmeyeceğidir. Söz konusu kanun hükmünde özellikle“sözleşmeli bir avukat”tan bahsedilmiştir. Pek çok görüş “sözleşmeli” kelimesine dayanarak şekillenmektedir.

Ancak kanunun bütününe, bazı anonim şirketler için getirilen zorunluluğun kapsamına ve amacına bakıldığında, pek tabiî ki şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukat bulundurmakla zorunluluk yerine getirilmiş olacaktır. Burada önemli olan hukuki meselelerin bir meslek mensubu marifetiyle yürütülmesidir.

2017 yılı Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesine (Türkiye Barolar Birliği, 2017) göre:

* Anonim şirketler, yükümlülük gereğince bulundurdukları sözleşmeli avukatlara 2017 yılı içinde asgari 1.650,00 TL aylık ücret ödeyecektir. Bununla birlikte takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir.

* Yapı kooperatifler, yükümlülük gereğince bulundurdukları sözleşmeli avukatlara 2017 yılı içinde asgari 1.100,00 TL aylık ücreti ödeyecektir. Bununla birlikte takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir.

Ancak anonim şirketler için 1.650,00 ve yapı kooperatifler için 1.100,00 en alt limittir, daha üstü olabilir. Baroların belirlediği ücretler tavsiye niteliğinde ücretlerdir ve daha aşağısı kararlaştırılamaz

AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

Avukatlık Kanununun 35. maddesinde, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğunu yerine getirmeyen anonim şirketlere ve kooperatiflere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm çerçevesinde, sermeyesi 250.000 TL’den fazla olmasına rağmen sözleşmeli avukat tayin etmeyen anonim şirketler yüz veya daha fazla üyesi bulunan kooperatifler hakkında idari para cezası uygulanacaktır.

Anonim şirketlerin avukat bulundurma zorunluluğu şirketin tüzel kişilik kazanması veya sermaye artırımı sonrasında sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkmışsa, sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının ticaret siciline tescil ettirildiği anda başlamaktadır. Örneğin; bir anonim şirketin mezkur yükümlülüğü yerine getirmediğinin Nisan 2017 tarihinde tespit edildiğini ve bu halin Ocak 2016’ten bu tarafa 16 aydır devam ettiğini kabul edelim. 2017 yılı ilk 6 ay için 16 yaşından büyükler için brüt asgari ücret 1.777,50 TL olarak tespit edilmiştir. Bu durumda anonim şirket,her ay için (1.777,50 x 2)= 3.555,00 TL. ve Ocak 2016-Nisan 2017 dönemini kapsayan 16 ay için ise toplam 3.555,00x16=42.660,00 TL idari para cezasıyla karşı karşıya kalacaktır.

Söz konusu idari yaptırım, anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında değil, şirket tüzel kişiliği hakkında uygulanacaktır. Ancak yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan bu yükümlülüğü kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde vermiş oldukları zarardan dolayı hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı sorumlu olduklarından dolayı haklarında hukuki sorumluluk (tazminat)davası açılabilecektir.

SONUÇ

Madde 35 – (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.

Avukatlık Kanununun 35/III. maddesinin iptali için bir ilk derece mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvurmuş, söz konusu Yüksek Mahkeme ise anılan hükmün Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen kararı ile anonim şirketlerde avukat bulundurma yükümlülüğüne ilişkin hükmün Anayasaya aykırı olduğuna dair tartışmalar da son bulmuştur.( Anayasa Mahkemesi, 30 Haziran 2011 tarihli görüşmesi sonundaki 2011/110 karar sayılı kararında Yasa hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar vererek Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesinin talebini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı 18 Şubat.2012 gün ve 28208 sayılı resmi gazetede yayınlanmıştır

Avukatlık kanunundaki yasal düzenleme ve anayasa mahkemesinin kararı doğrultusunda anonim şirketler ve kooperatifler bu yükümlülüğü yerine getirmek zorundadır. İkincil mevzuata göre bu durumdaki şirketler ve kooperatifler, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulacak ve baro başkanlığı bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yılın sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildirecektir.

Söz konusu AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU'nun özet hukuki değerlendirmesi aşağıda bilginize sunulmuştur.

19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası şöyledir:

“Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.”

Bu yasa hükmüne geçtiğimiz yıllarda itirazlar da olmuştur.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu 269. ve devamı maddelerinde düzenlenen anonim şirket, en az beş kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile uğraşmak üzere bir unvan altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş, borçlarından dolayı yalnız mameleki ile sınırlı sorumlu ve ortaklarının sorumluluğu yüklendikleri sermaye payları ile sınırlandırılmış bulunan, hak ehliyeti işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketidir.

Küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve sosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde pay sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük sermayelerle, sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak, önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı olmuşlardır. Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin, bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve halkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük önem taşımaktadır. Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini, çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve ekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır.

Anayasa’nın çeşitli maddelerinde yer alan, “...kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak...” (madde 5), “...Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı... planlamak....” (madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır...” (madde 167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koymaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural ile getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesinde yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından yararlanmaları amaçlanmıştır.

Yasal unsurları açısından aynı yapısal özelliklere sahip olmakla birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan anonim şirketler, sosyal ve ekonomik hayattaki işlevleri bakımından diğerlerine göre farklılık arz etmektedir.Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından bu şirketlerin faaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale edilebilmektedir. Yasakoyucu itiraz konusu kural ile anonim şirketlerin işlevlerinin farklılaşmasına yol açan sermaye miktarının sınırını “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazlası” olarak takdir etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bu miktar ya da üzerinde olan anonim şirketler ile esas sermayesi bu miktardan az olan anonim şirketler, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevsel özelliklere sahip olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından, bunlara farklı kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici ögeolarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından da geçerlidir.

Anayasa’nın 38. maddesinde “…Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur…”denilerek suç ve cezanın yasallığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkenin zorunlu sonuçlarından biri de belirlilik ilkesidir.

O nedenle sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının miktarı, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39. maddesinde asgari ücretin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile en geç iki yılda bir belirleneceği, Komisyon kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının hesabında, sanayi sektöründe onaltı yaşından büyük işçiler için belirlenen yürürlükteki asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiye suç işlediği zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmiştir. Bu nedenle anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu ve uyulmaması halinde ceza uygulanmasının yasaya uygunluğu tartışılmış olsa 30.6.2011 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile bu kuralın cezaların yasallığı ilkesine ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığının olmadığı karara bağlanmıştır.