Arabulucuyu Nasıl Seçeceğiz?

Arabuluculuğun resmi bir faaliyet olarak henüz yeni yeni tanınmaya başlaması nedeniyle, arabuluculuğu cazip bulan kişilerin sordukları ilk soru "arabulucuyu nasıl seçeceğiz" olmaktadır.

Arabuluculuğun resmi bir faaliyet olarak henüz yeni yeni tanınmaya başlaması nedeniyle, arabuluculuğu cazip bulan kişilerin sordukları ilk soru "arabulucuyu nasıl seçeceğiz" olmaktadır.

Karşı taraf beni arabulucuya davet ediyor olsa da acaba onun belirlediği arabulucuya gitmeli miyim? Ben de başka bir arabulucu teklif etsem olmaz mı?" gibi sorular da devamında gelebilmektedir.

Bu hususta öncelikle şu hususu irdelemek gerekir. Arabulucunun seçiminde karşı tarafın arabuluculuk daveti esnasında veya sonrasında teklif ettiği yetkili arabulucuyu, sanki karşı tarafın avukatı gibi değerlendirmek, arabuluculuğun kanuni tanımı ve meslek etiği açısından doğru değildir.

6325 S. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununu bu çerçevede ele aldığımız zaman, arabulucunun seçilmesi başlığından önce aşağıdaki başlıkların değerlendirilmiş olması dikkate değerdir. Maddelerin henüz içine girmeden önce madde başlıkları bile bu anlamda birçok şeyi ortaya koymaktadır.

Örneğin 14. Maddede yer alan ARABULUCUNUN SEÇİLMESİ maddesinden evvel

3. maddede İRADİ OLMA VE EŞİTLİK, 4. maddede GİZLİLİK, 5. maddede BEYAN VEYA BELGELERİN KULLANILAMAMASI, 9. maddede GÖREVİN ÖZENLE VE TARAFSIZ BİÇİMDE YERİNE GETİRİLMESİ gibi konu başlıkları işlenmiştir. 11. maddede ise TARAFLARIN AYDINLATILMASI başlığı işlenmiştir.

Yani arabulucunun kanunla düzenlenen bu görev VE SORUMLULUKLARI çerçevesinde karşı taraf tarafından teklif edilen arabulucuya karşı tarafın avukatı nazarı ile bakmak özünde doğru değildir. Bu anlamda içinizde bir kuşku olması halinde arabuluculuk faaliyetlerine avukatınızla katılmak veya sizin de ayrıca bir arabulucu teklif etmeniz söz konusu olabilir. Bu durumda karşı taraf sizin belirlediğiniz arabulucuya sizin bakışınızla bakarsa bu da faaliyetin hızla başlamasının önünde engel olabilir. Hatta bu işin bir restleşmeye varması, muhtemel arabuluculuk faaliyetinin başlamadan bitmesi ile de neticelenebilir.

• GÜNCELLEME
• Bu yazının ilk kaleme alındığı dönemde henüz zorunlu arabuluculuk gündemde değildi. Ancak artık zorunluğu arabuluculuğun iş hukuku ve ticaret hukuku davalarında bir zorunluluk haline gelmesi nedeniyle arabuluculuk daire başkanlığı bu soruna bir çözüm olarak her adliye nezdinde bir ARABULUCULUK MERKEZİ kurarak zorunlu olarak arabulucuya gitmek durumda olanlar bakımından müracaatları bu merkezlerden alarak, dosyalara arabulucuları kurum olarak atamaya başladı. Dolayısı ile yazının içine bu güncel durumu eklemek zarureti doğdu.

Diğer yandan ihtiyari arabulucuk bakımından ise aynı sorun devam etmektedir. İşte zorunlu arabulucu atanmamış hallerde tarafların bir birinin arabulucusuna yersiz şekilde güvenç duymaması halinde birden çok arabulucunun olması da söz konusu olunacaktır. Şu halde bir mesele için iki arabulucunun faaliyet göstermesi kanun maddesinden anlaşılacağı üzere mümkündür. 6325 S. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 14. Maddesi Arabulucunun seçilmesi meselesini "Başkaca bir usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir." şeklinde değerlendirmiştir. "Başkaca usul kararlaştırılmadıkça" sözünü irdelediğimiz zaman bu hususta bir seçim merciine başvurmak veya belki kur'a ile seçilmesi v.b. gibi bir seçim tekniğinin kararlaştırılabileceği anlaşılmaktadır.

Arabuluculuk meslek etiğinin anlaşılması açısından ilgili yasa ve yönetmeliğe bakıldığı zaman, arabuluculuk meslek etiğinin avukatlık gibi olmadığı açıktır. Zira uygulamada avukatlık sadece hukukun üstünlüğünün ve adaletin vücut bulması namına yapılmayabilmektedir. Ama bu insana özgü menfi tavırlardan dolayı, gerçekte avukatlık meslek etiğinin gerektirdiği unsurlarda eksiklikler olması mesleğin şahsı manevisi açısından bir sorun teşkil etmez. Avukatın müvekkilinin haklarını koruma güdümü ile hareket etmesi bazen uygulamadaki insani unsurların işi buraya sürüklemesinden kaynaklanmaktadır. İşte arabuluculuğu bu perspektifte değerlendirdiğimizde insani menfi tavırlar neticesinde etik değerlerinden pek fazla ayrılmaya gerek olmayan bir meslektir. Bu etik değerlerden ayrılmak imkânsız değildir. Hatta ebetteki mümkündür de. Kanun bu çerçevede her ne kadar arabuluculara sadece süreç yönetmek gibi bir rol biçse de uygulamada taraf beklentileri arabulucuları yer yer hukuki bilgi vermeye itecektir. Arabuluculuk meslek etiğinin en fazla ihlal edilecek yanı budur. Ama bu ihlal iyi bir şey midir, tarafsızlığı etkileyen bir şey midir bunu zaman gösterecektir. Nitekim bu mesleğin de içtihatlarının oluşması adına bu gibi yanlışların olması da birer veri değeri taşıması yönüyle önemlidir yeter ki bu ihlal bir adaletsizliğe yol vermesin, kasıt şeklinde olmasın.

(1.1) Arabulucu ilk arabuluculuk oturumunda ya da öncesinde arabulucunun arabuluculuk sürecindeki fonksiyonu hakkında bilgi vermek zorundadır.

Arabulucu karar verme kudretinin kendisinde değil taraflarda olduğu hususunu vurgulamalıdır.

(1.2) Arabulucu hukuki uyuşmazlıkla ilgili olarak taraflara hukuki ya da mesleki tavsiyelerde bulunamaz.

(1.3) Tarafların, sürecin şekillenmesi için kendi kararlarını vermeleri ve süreçte eşit haklara sahip olmaları, arabuluculuk uygulamasının temel bir ilkesidir.

Arabulucu, bu ilkeye uygun olarak kaliteli bir süreç yönetmek ve tarafların kendi kararlarını etki altında kalmadan bizzat verme ilkesini gözetmekle yükümlüdür.

(1.4) Arabulucu, toplum baskısı veya medya ya da diğer kişilerden gelen dış baskılar sebebiyle, taraflardan herhangi birinin kendi kararını verme hakkına zarar vermemelidir.

TARAFSIZLIK KURALI

Tarafsızlık, taraf tutulmaması ile sınırlı olmayıp, aynı zamanda önyargılı olunmaması anlamını da ihtiva eder. Vatandaş açısından arabuluculuğu anlamak bakımından kanunun şu maddelerinin üzerinde durulması yeterlidir.

İradi olma ve eşitlik

MADDE 3 – (1) Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.

(2) Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.

Gizlilik

MADDE 4 – (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.

(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.

Beyan veya belgelerin kullanılamaması

MADDE 5 – (1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:

a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.

b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.

c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.

ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

(4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.

(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.

Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması

MADDE 8 – (1) Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir. Taraflar bu görüşmelere vekilleri aracılığıyla da katılabilirler.

Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi

MADDE 9 – (1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir.

(2) Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.

(3) Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.

(4) Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.

Tarafların aydınlatılması

MADDE 11 – (1) Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür.

Arabulucunun seçilmesi

MADDE 14 – (1) Başkaca bir usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir.

Arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi

MADDE 15 – (1) Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.

(2) Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.

(3) Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.

(4) Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.

(5) Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir.

(6) Taraflar arabuluculuk müzakerelerine bizzat veya vekilleri aracılığıyla katılabilirler.

Arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi

MADDE 16 – (1) Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

(2) Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.